O marco jurídico do direito à memória e à verdade

12/10/2011 00:00

Luiz Carlos Fabbri (*)

(*) Primeira parte do artigo "Comissão Nacional da Verdade: Precisando melhor os contornos e agenda política do debate", que será publicado em três partes na Carta Maior.

O sistema internacional de proteção dos direitos humanos tem como marco a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que inaugura a concepção contemporânea desses direitos, baseada na universalidade e na indivisibilidade. Segundo esta concepção, todo indivíduo é dotado de dignidade humana e, nesta condição, titular de direitos humanos. Por sua vez, os direitos humanos são indivisíveis e, portanto, a violação de algum desses direitos implica na violação dos demais.

Essa titularidade de direitos que transforma os indivíduos em sujeitos do Direito Internacional vai se plasmando ao longo do tempo em instrumentos gerais, como são os pactos internacionais de 1992 (sobre os Direitos Civis e Políticos e sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, respectivamente) e em convenções que procuram responder a violações específicas, como a tortura, a discriminação racial, a violência contra a mulher, entre outras. De igual modo, criam-se sistemas regionais complementares, como a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 ou a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1989.

O marco inicial da incorporação de tratados internacionais ao direito brasileiro foi a ratificação da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes em 1989 seguido, no mesmo ano, pela adesão à Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.

O Estado brasileiro aderiu e ratificou todos esses tratados internacionais, como os dois pactos das Nações Unidas e o conjunto das convenções regionais, assumindo compromissos perante a comunidade das nações, aceitando os princípios e prescrições de cada um desses instrumentos e tornando-se assim parte integrante do sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Além disso, o Brasil renovou cabalmente este compromisso, ao assinar o Estatuto de Roma que criou o Tribunal Criminal Internacional em 2000 e reconheceu em 1998 a competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o chamado Pacto de San José, submetendo-se assim a jurisdições internacionais de proteção dos direitos humanos, traduzindo assim a sua aceitação de que o sistema internacional de direitos humanos cria obrigações legais de caráter vinculante, garantidos por uma Corte competente.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, que constitui um tribunal de direitos humanos de cunho regional, tem por competência julgar casos de violação de direitos humanos com base nos tratados internacionais. Segundo seu Presidente, o iminente jurista brasileiro Antonio Augusto Cançado Trindade, "no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é Parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados (...)".

A Carta de 1988 e a hierarquia da norma constitucional
A dignidade da pessoa humana, segundo o seu Artigo 1º, inciso III, é um dos princípios fundamentais da Constituição brasileira. Já o seu Artigo 5º, estabelece em seus parágrafos:

“§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais que forem aprovados [...] serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional...”

Por sua vez, o Artigo 4º, inciso II, estabelece que as relações internacionais do Estado brasileiro se regem pelo princípio da “prevalência dos direitos humanos”. Neste âmbito, o Decreto nº 678/1992 promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José) e o Decreto nº 4463/2002, a “Declaração de Reconhecimento da Competência Obrigatória da Corte Interamericana” em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação da Convenção de São José.

Portanto, segundo a Constituição, os direitos e garantias decorrentes de tratados passam a integrar a própria Constituição e têm aplicação imediata. Ou seja, dispõem de hierarquia de norma constitucional. Além disso, nenhuma dessas cláusulas é passível de emenda. Deste modo, as obrigações assumidas pelo Estado brasileiro no caso dos tratados internacionais de direitos humanos, bem como a jurisdição das cortes internacionais reconhecidas pelo Brasil, não podem ser confrontadas com eventuais interpretações de normas infraconstitucionais ou posturas doutrinárias ou jurisprudenciais equivocadas.

Além disso, como assinala Cançado Trindade “O critério da primazia da norma mais favorável às pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas possibilidades de “conflitos” entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenação entre tais instrumentos em dimensão tanto vertical (tratados e instrumentos de direito interno) quanto horizontal (dois ou mais tratados). (...) Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendência e o propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos - garantindo os mesmos direitos - são no sentido de ampliar e fortalecer a proteção”.

Em suma, o direito internacional e o direito interno devem interagir de maneira coordenada e convergir para a consecução de um fim maior, a proteção ampla e irrestrita do ser humano e a sua primazia consagrada em sua condição de sujeito pleno de direito.

A emergência da justiça de transição no direito internacional
Embora suas origens remontem aos processos ocorridos após a II Guerra Mundial que tiveram o propósito apurar a verdade e julgar os crimes de guerra cometidos pelo regime nazista, na América Latina a justiça de transição começa a ganhar substrato jurídico na decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 1988, com a sentença então proferida no caso Velásquez Rodriguez versus Honduras. Naquela ocasião, aquela Corte estabeleceu que todos os Estados têm as seguintes obrigações fundamentais no âmbito dos direitos humanos:

* Tomar medidas razoáveis para prevenir as violações de direitos humanos.

* Realizar investigações sérias sempre que violações forem cometidas.

* Impor sanções adequadas aos responsáveis por violações.

* Garantir a reparação das vítimas.

Nos anos subseqüentes, essas obrigações foram sendo sucessivamente reafirmadas em decisões posteriores da Corte Interamericana e corroboradas por outros tribunais regionais e nacionais em todo o mundo e pelo Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas. A criação do Tribunal Penal Internacional em 1988 se insere também neste processo de reconhecimento da justiça de transição, ao consagrar princípios do direito internacional que respaldam a luta contra a impunidade e o respeito do direito das vítimas.

No bojo deste processo, a justiça de transição foi entrando progressivamente na agenda dos direitos humanos da América Latina, por decisões de cortes nacionais, que anularam leis de auto-anistia dos regimes ditatoriais e condenaram seus próceres, com destaque para a decisão da Corte Suprema da Argentina em 2005, que considerou que as leis ditas “de ponto final” e de “obediência devida”, respectivamente de 1986 e 1987, impediam o julgamento das violações cometidas de 1976 a 1983, sendo portanto incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos. De igual forma, foi invalidada a lei de anistia chilena relativa aos crimes perpetrados pelo regime de Pinochet de 1973 a 1978, bem como as legislações correspondentes do Uruguai e do Peru. Em todos esses casos, Presidentes da República e oficiais de alta patente foram condenados, ao mesmo tempo em que o direito à memória, à verdade e à justiça foi ganhando densidade crescente no quadro interamericano e no direito internacional.

Infelizmente, nada disso vem ocorrendo no Brasil, onde continuam a prevalecer a total impunidade dos torturadores e de todos aqueles que cometeram violações de direitos humanos durante a ditadura militar, sendo significativo a este respeito o julgamento recente do Superior Tribunal Federal acerca da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, em que, por 7 votos a 2, os ministros mantiveram o perdão aos que praticaram crime de tortura durante a ditadura militar, com base na Lei da Anistia de 1979.

No entanto, a justiça de transição já percorreu um longo caminho em várias partes do Planeta, e se incorporou de maneira irreversível ao Direito Internacional. Segundo a definição da “The Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity :

“A justiça de transição é um campo de atividade e de investigação que tem por objeto o modo como as sociedades enfrentam legados de violações de direitos humanos do passado, atrocidades de massa cometidas ou outros traumas sociais ainda mais graves, como o genocídio ou a guerra civil, com o propósito de construir um futuro mais democrático, justo e pacífico.”

Esta definição contempla algumas questões de fundo. Em primeiro lugar, quanto à noção de justiça, que não se limita ao necessário julgamento, mediante o devido processo legal, dos que ordenaram ou praticaram crimes, mas abarca uma visão muito mais ampla, que implica no desvendamento da verdade sobre um período histórico e a necessidade da reparação social num sentido pleno. Em segundo lugar, a própria noção de transição, segundo a definição, significa que o processo da justiça precisa inserir-se num processo de mudança política e cultural e de fortalecimento das novas democracias, sem o que a própria transição correria o risco de confinar-se a meras negociações político-institucionais, incapazes por si só de assegurar a paz e o respeito aos direitos humanos no futuro.

Construir mecanismos de justiça de transição no Brasil guarda assim relação com o direito à verdade e à justiça certamente, mas também com a reparação histórica dos atingidos por violações e com reformas institucionais que possibilitem o fortalecimento da democracia no país.

Assim, além de tratar-se de um imperativo decorrente das obrigações internacionais assumidas pelo Estado brasileiro no campo dos direitos humanos, a justiça de transição torna-se condição essencial para fortalecer o Estado de Direito e a proteção dos direitos humanos no país. Neste contexto, não há como eximir-se da necessidade de rever a lei da anistia brasileira, à luz da Constituição, não somente no tocante à proibição do crime de tortura no contexto do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, mas ainda porque ela é fundamentalmente contrária ao direito à verdade e à justiça. A democracia no mundo atual não diz respeito somente a uma forma de exercício do poder político, porém à capacidade de cada Estado de respeitar e fazer respeitar os direitos humanos.

Se o Estado brasileiro, de forma soberana, assumiu obrigações internacionais em matéria de direitos humanos, o recurso ao sistema internacional e a seus mecanismos de fiscalização deverá tornar-se um instrumento de aperfeiçoamento do regime democrático e, nesse sentido, do interesse inclusive de todos aqueles que, atuando nas várias esferas de governo, estiverem realmente interessados em colocar-se acima de interesses comezinhos e da chantagem promovida pelas agências do poder conservador. Para a consecução da justiça de transição no Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos poderá cumprir o papel de garantir que a proteção de direitos humanos seja um sistema de direitos e obrigações efetivos e juridicamente vinculantes.

O Projeto de Lei 7376/2010 e os ensinamentos do PNDH 3
Um passo importante no sentido de materializar a justiça de transição no Brasil foi o envio ao Congresso do Projeto de Lei 7376 de maio de 2010, que cria a Comissão Nacional da Verdade. A iniciativa resultou de um acordo em torno do III Programa Nacional de Direitos Humanos, envolvendo o abrandamento da redação de seu Eixo VI, versando sobre o Direito à Memória e à Verdade que passou a fazer uma menção genérica às “graves violações de direitos humanos praticadas no período”, sem referir-se aos crimes cometidos pela ditadura e ao papel da instituição militar neste processo.

Todo este episódio ocorreu intramuros, no seio do governo, sem nenhuma discussão política ou consulta às organizações envolvidas na elaboração do PNDH3, num contexto de forte polarização entre o Ministério da Defesa e comandantes militares das Forças Armadas de um lado e a Secretaria de Direitos Humanos e o Ministério da Justiça de outro, com acusações publicadas pela mídia de revanchismo e o irado pronunciamento do general que ocupava a Chefia do Departamento-Geral de Pessoal do Exército, que se referiu à “comissão da calúnia”, sendo por isso exonerado.

O arranjo político que resultou no Projeto de Lei do Executivo que cria a Comissão Nacional da Verdade, embora conserve objetivos meritórios, traz várias insuficiências e amarras, tais como o prazo escasso, de dois anos, para o exame de um período demasiado extenso, de 1946 a 1988; o reduzido número de membros com que contaria a Comissão frente à enormidade da tarefa consignada, sem indicação de critérios para sua composição e seu modo de designação; a indefinição sobre a real capacidade de convocatória da Comissão e a obrigatoriedade de seu atendimento, entre outros.

A tradição de conciliação e impunidade no Brasil, presente nas elites e no establishment político, deverá continuar a manifestar-se. Daí a necessidade de mobilização permanente da sociedade civil e de uma participação ativa de todos os atores interessados para que a Comissão Nacional da Verdade, à semelhança do que vem ocorrendo em outros países, se torne um passo decisivo para a implantação de uma justiça de transição e a consolidação da democracia e o respeito aos direitos humanos no Brasil.

(*) Luiz Carlos Fabbri é integrante da Comissão de Justiça e Paz de São Paulo.

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