Estado Democrático de Direito

Balanço crítico dos 30 anos da Constituição de 1988: o fim das ilusões?

Está aberta a temporada de celebração. Mas não há tantos motivos para festejos.

04/10/2018 11:59

(Arquivo: Agência Brasil)

Créditos da foto: (Arquivo: Agência Brasil)

 

Está aberta a temporada de celebrações dos trinta anos da Constituição de 1988!

Ministros do STF, juristas, cientistas políticos, jornalistas têm organizado eventos e publicado livros e textos por ocasião do aniversário da “Constituição Cidadã”, a maioria em tom de euforia, festejo e crença em um futuro próspero - para o País e o próprio texto constitucional.

Este não é o nosso caso. No limiar dos trinta anos da Constituição Federal de 1988, pensamos sob a perspectiva da mudança a ser operada e dos obstáculos a tais transformações tanto no debate intelectual, como no papel do Poder Judiciário, notadamente do STF.

Esvaziada em seu sentido original de seu caráter desenvolvimentista, dirigente e garantista, por concepções teóricas estadunidenses e europeias recepcionadas no Brasil, a Constituição de 1988 restou incapaz de revelar-se instrumento contra açoites desferidos com a implementação material do neoliberalismo na década de 1990, com a sua consolidação nos anos 2000, bem como com o golpe de 2016 e seus desdobramentos econômicos e políticos.

Por esses e outros tantos motivos, entendemos que não há motivos para festejos, mas para reflexão crítica, resistências e construção de alternativas.

A Constituição de 1988 é um típico exemplo de constituição dirigente. A exemplo das cartas portuguesa (1976) e espanhola (1978) que a inspiraram, a Constituição Federal tem em sua redação objetivos de transformação social pela via do direito (art. 3º). Ou pelo menos, um compromisso mínimo com esta transformação. Os autores conservadores criticaram a constituição dirigente com vários argumentos. A crítica feita à constituição dirigente pelos autores conservadores diz respeito ainda, entre outros aspectos, ao fato de a constituição dirigente “amarrar” a política, substituindo o processo de decisão política pelas imposições constitucionais.

Ao dirigismo constitucional foi imputada a responsabilidade maior pela “ingovernabilidade”. O curioso é que são apenas os dispositivos constitucionais relativos a políticas públicas e direitos sociais que “engessam” a política, retirando a liberdade de atuação do legislador. E os mesmos críticos da constituição dirigente são os grandes defensores das políticas de estabilização e de supremacia do orçamento monetário sobre as despesas sociais. A imposição, pela via da reforma constitucional e da legislação infraconstitucional, das políticas ortodoxas de ajuste fiscal e de liberalização da economia, não acarretou qualquer manifestação de que se estava “amarrando” os futuros governos a uma única política possível, sem qualquer alternativa.

Em contraposição aos parâmetros normativos da Constituição de 1988, a doutrina constitucionalista brasileira formou a chamada “doutrina brasileira da efetividade”, cujo ponto de partida é o debate sobre a natureza das normas constitucionais de acordo com a sua eficácia e os limites da sua aplicabilidade, a partir da obra de José Afonso da Silva  - que classifica as normas constitucionais como de eficácia plena, contida e limitada. A intenção é ir além da ênfase nos planos da existência, validade e eficácia das normas constitucionais, para se investir na seara da efetividade, entendida como esfera de concretização das normas constitucionais, especialmente as de direitos fundamentais.

Essa “doutrina brasileira da efetividade” tem duas premissas fundamentais: (i) a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais (“frustração constitucional”) e a concepção de que o caminho para elas passarem a ter plena efetividade passa unicamente pelas vias jurídicas institucionais (interpretação constitucional e argumentação jurídica); pelos atores tradicionais do sistema judiciário (tribunais, ministério público, procuradorias, Defensoria Pública etc.) e pelo manejo dos chamados remédios constitucionais tradicionais (habeas corpus, mandado de segurança, ação civil pública, ação popular) e outros incorporados ou ampliados com o advento da Constituição de 1988 (mandado de injunção, arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade); e que (ii) devido à morosidade e ineficiência dos Poderes Executivo e Legislativo, a jurisdição constitucional é apontada como “válvula de escape” e espaço inovador para a ampliação da efetividade de direitos fundamentais, inclusive abrangendo o controle judicial de políticas públicas.

Eis o canto da sereia: a propagação de um fetichismo constitucional através de uma visão da constituição como tábua de salvação do país e um sentimento de crença na constituição como “religião civil”, o que não ocorreu na prática e nos faz adotar postura de ateísmo quando olhamos para as consequências concretas disso no plano da materialidade da vida social.

Uma das práticas recorrentes tem sido a utilização do instituto da mutação constitucional como estratégia de burla ao processo democrático e de reescrita da Constituição por magistrados não eleitos, sem mandato nem controle social democrático tem sido usada no sentido contrário da própria Constituição: não para atualizá-la; mas exatamente fazer com retroceda no seu projeto desenvolvimentista, dirigente e garantista; pervertendo até mesmo o sentido original da mutação constitucional. O caso da garantia constitucional da presunção da inocência (art. 5º, LVII) é emblemático da destruição do texto constitucional pelo STF, sob a justificativa da “mutação constitucional”. Não houve mutação constitucional alguma, houve quebra constitucional, uma violação explícita da Constituição de 1988.

Este complexo cenário trouxe uma “dualidade” relativamente às normas constitucionais: quando se trata de temas como ajuste fiscal, garantias fundamentais ou imposição de limites ao poder do capitalismo financeiro e de monopólios privados, as normas constitucionais restam esvaziadas em seu sentido original, o que compromete a efetividade da Constituição. Por outro lado, a defesa de temas identitários ilude a respeito do papel predominante que o Poder Judiciário e a burocracia judiciária, enquanto estamento econômico e social, têm desempenhado até aqui: o de fazer da Constituição uma arma de seus interesses políticos e não somente contra os outros Poderes do Estado.

Na prática, a “doutrina brasileira da efetividade” produz como resultados a negação e a suspensão da constituição, o que reforça o descompasso entre teoria e prática, normatividade e realidade. Um elemento que deve ser analisado é o da falácia da premissa de ausência de efetividade das normas constitucionais, especialmente as relativas aos direitos e garantias fundamentais. Essa premissa vem sendo reiteradamente invocada por Luís Roberto Barroso, que entende terem as supremas cortes e os tribunais constitucionais assumido os papéis contramajoritário, representativo e de “vanguarda iluminista”, cabendo ao Supremo Tribunal Federal “em situações excepcionais (…) promover, em nome de valores racionais, certos avanços civilizatórios e empurrar a história” (grifamos). Isso mesmo sem os membros da corte serem investidos por voto popular e sem estarem sujeitos a mandato ou qualquer controle social.

Aliás, os magistrados em geral, e os ministros do STF em específico, têm se mostrado verdadeiros políticos vitalícios dotados de privilégios estamentais, e, quando ocorre qualquer tentativa minimamente crítica de se apontar esses privilégios do judiciário, desencadeiam reações retóricas em defesa do protagonismo judicial, como se não houvessem instâncias democráticas de representação popular. Um exemplo desse tipo de comportamento são as afirmações públicas de Luís Roberto Barroso e de Luiz Fux: “Estamos tentando refundar o País” e “Só o poder judiciário pode levar nossa nação a um porto seguro”. Posturas moralistas e nitidamente antidemocráticas, mera pirotecnia retórica destinada à satisfação de vaidades pessoais e/ou à legitimação das decisões do Supremo Tribunal Federal na sua cruzada moralista e seletiva contra a “corrupção” para agradar aos controladores dos meios de comunicação de massa.

De um ponto de vista crítico e comprometido com a democracia e a igualdade materiais, cumpre asseverar que a principal questão das normas constitucionais no Brasil não é de efetividade, mas de seletividade. O discurso de ausência de efetividade é formulado pela “doutrina brasileira da efetividade” de forma genérica e não enfoca esse ou aquele tipo de direitos fundamentais, muito menos seus sujeitos em concreto. Todavia, a prática da “doutrina brasileira da efetividade” demonstra haver muita efetividade das normas constitucionais, porém de forma seletiva. O direito não incide de mesma maneira em relação a cidadãos de diferentes classes sociais, etnias, gêneros, graus de escolaridade.

No sentido econômico, a suspensão das normas constitucionais de direitos sociais foi definida pela Emenda Constitucional nº 95, de 2016, que altera o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para instituir o chamado “Novo Regime Fiscal”, que, entre outras medidas, determina o congelamento por vinte anos de investimentos do governo federal nas áreas de saúde e educação. Ausente nas constituições de quaisquer outros países, tal medida de exceção foi justificada pela necessidade de recomposição das finanças do governo federal em razão de grave crise econômica.

A Emenda Constitucional nº 95, de 2016, que instituiu o “Novo Regime Fiscal” e suspendeu a Constituição de 1988 por vinte anos, se insere neste fenômeno, que ocorre em um contexto de estado de exceção econômico permanente, em que se utilizam as medidas emergenciais a todo o momento para salvar os mercados, caracterizando uma subordinação do Estado ao mercado, com a exigência constante de adaptação do direito interno às necessidades do capital financeiro, que busca reduzir a deliberação democrática ao mínimo necessário, como se esta fosse uma mera formalidade.

No sentido de reforçar o estado de exceção econômico, dois novos golpes foram desferidos contra a Constituição de 1988: (i) a promulgação da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, que descaracteriza a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), reduzindo uma série de direitos trabalhistas (férias, décimo terceiro salário, entre outros) ao instituir mecanismos jurídicos (“pejotização”, terceirização, contrato intermitente, entre outros) que viabilizam modalidades de trabalho flexível e temporário; (ii) o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 30 de agosto de 2018, da ADPF 324 e do RE 958.252, no qual a corte terminou de dizimar juridicamente o direito fundamental ao trabalho ao reconhecer a possibilidade (e a “constitucionalidade”!) de terceirização de atividades (meio e fim) de empresas para outras empresas.

Duas questões não podem deixar de serem feitas na atual conjuntura. Há futuro para a Constituição de 1988? O que fazer?

Não somos os primeiros a denunciar o golpe institucional contra a Constituição de 1988, nem a declarar a sua morte. A diferença, talvez, esteja em que boa parte destas análises foram feitas no contexto do processo de desfiguração constitucional pelos governos FHC, quando houve um embate claro entre os defensores do texto constitucional e seus oponentes neoliberais.

A partir dos anos 2000, esse embate arrefeceu, mas continuaram as disputas entre os vários grupos políticos e econômicos em torno da constituição. O recrudescimento do ataque à constituição mudou de lugar e, embora continue com apoio no Legislativo e Executivo, passou a ser desferido preponderantemente a partir do STF. Com o golpe jurídico-parlamentar-midiático de 2016 e as contínuas violações ao texto constitucional por todos os poderes da República, o sistema constitucional brasileiro de 1988 simplesmente colapsou.

A Constituição de 1988 não fará parte de qualquer caminho para a resolução da atual crise nacional, pois ela perdeu o potencial de limitar e orientar a composição e dinâmica das relações políticas e sociais. De tanto ser desrespeitada, seja pelo golpe jurídico-parlamentar-midiático de 2016, seja por reiteradas decisões contrárias ao seu texto tomadas pelo STF, seja pelos falsos argumentos da “governabilidade” que tanto utilizam nossos auto intitulados juristas, ficou só a folha de papel, descolada dos fatores reais de poder.

Diante desse cenário, o que fazer? A pergunta formulada por Lênin, em panfleto de 1902, é pertinente no atual momento de atropelo conservador e impasse no campo progressista no Brasil dos 30 anos da Constituição de 1988. Não há resposta pronta e acabada.

Do ponto de vista crítico, não há como se defender soluções formuladas de cima para baixo, por elites e sujeitos “iluminados" do mundo abstrato das teorias, mas desde abajo, a partir da materialidade da vida social e através das resistências das lutas anticapitalistas nos campos da política, da economia e da cultura.

A compreensão das questões do Brasil e do mundo para além do campo jurídico, em si, já é uma providência considerável e permite a construção coletiva e democrática de alternativas, tendo-se clara a complexidade do funcionamento do capitalismo e o papel do direito na sua manutenção, reprodução e instrumentalização, que geram e mantêm mazelas como pobreza, fome, desigualdades sociais, concentração de riquezas, superexploração do trabalho, entre outras.

Os guardiões formalistas do rito simulam conservar a utilidade da constituição como orientadora da composição institucional do aparelho de Estado, afirmando reiteradamente que “as instituições estão funcionando”. Isso não é verdade. O texto constitucional de 1988 foi perdendo força e resiliência; o tecido constitucional esgarçou-se. Um dos resultados desse lento e doloroso processo é a impossibilidade de identificar, hoje, elementos capazes de orientar um projeto nacional e articular uma agenda positiva reconstitutiva de um pacto social sensível às transformações da composição de forças, interesses e compreensão de mecanismos adequados de governo e administração.

Com a vitória do golpe de Estado de 2016 e a morte matada (e “para sempre”) da Constituição de 1988, adentramos no século XXI já vencidos, retrocedendo a passos largos rumo ao século XIX. A impressão que fica destes trinta anos de vigência meramente formal da Constituição de 1988 é que não passaram de uma “ilusão constitucional” (Lênin), ecoando as considerações feitas há cerca de um século pelo grande escritor Lima Barreto: “A Constituição é lá pra você?”.

*Este texto consiste em versão reduzida de artigo recém publicado em periódico acadêmico: BERCOVICI, Gilberto; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto; BELLO, Enzo. O fim das ilusões constitucionais de 1988? Revista Direito & Práxis, Ahead of Print, Rio de Janeiro, p. 1-43, 2018. Disponível em: .

Os autores:

Gilberto Bercovici é Professor Titular de Direito Econômico e Economia Política da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor em Direito do Estado e Livre-Docente em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo (USP).


Martonio Mont’Alverne Barreto Lima é Professor Titular da Universidade de Fortaleza (Unifor). Doutor e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt (Alemanha). Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Federal do Ceará (UFC).

Enzo Bello é Professor Adjunto IV da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Estágio de Pós-Doutorado em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Editor-chefe da Revista Culturas Jurídicas (www.culturasjuridicas.uff.br)

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